Recientemente, la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado, en un Recurso de unificación de doctrina, sobre las consecuencias legales de el pago en negro de conceptos salariales o extrasalariales, escapando de esa manera a la cotización a la Seguridad Social.

La legislación laboral española permite que el contrato de trabajo se extinga «por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario».

Por su parte, el art. 50 del ET enumera una lista abierta de los supuestos de infracción, añadiendo «cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor«.

Ahora bien, para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico hay que atender a su reiteración.

Así, no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos.

Tampoco lo sería el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda.

Según el Tribunal, existe infracción cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses.

En el supuesto examinado por la Sentencia, el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave.

Interesa advertir que, en los casos expuestos, la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que impida llevar a cabo la reclamación.

Por tanto, aunque pasen meses sin que el trabajador lo reclame, puede hacerlo, sin que se considere que lo ha aceptado tácitamente.

En consecuencia, si la empresa oculta parte de las remuneraciones (pago en negro) no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable, sino que también perjudica a quien trabaja, pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado.

En suma, supone una infracción grave por parte del empresario:

  • La ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado (pago en negro);
  • El incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente y;
  • La obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan.

Todo ello justifica la extinción indemnizada del contrato, a petición del trabajador, así como su derecho a percibir una indemnización de carácter improcedente (33 días por año trabajado).